Com base na modulação dos efeitos da decisão que determinou a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da Cofins, a Fazenda Nacional obteve duas decisões liminares suspendendo as decisões que garantiam aos contribuintes o direito à repetição dos valores recolhidos a maior nos últimos 05 anos anteriores à data do ajuizamento.

O pleito fazendário teve como base a decisão do STF que, no julgamento dos embargos de declaração, fixou a data de 15/03/2017 como marco temporal para o início da produção de efeitos para excluir o ICMS.

Em termos práticos, somente os contribuintes que ajuizaram ação antes de 15/03/2017 têm direito à repetição do indébito dos últimos 05 anos anteriores ao ajuizamento. Por outro lado, os contribuintes que judicializaram a questão após essa data, somente poderão excluir o ICMS destacado dali em diante.

Para os contribuintes que ajuizaram as ações depois de 15/03/2017, mas que transitaram em julgado antes do julgamento dos embargos de declaração em 13/05/2021, as decisões haviam garantido o direito à repetição do indébito sem tal limitação temporal.

Em tais situações, a Fazenda Nacional tem proposto ação rescisória pedindo, liminarmente, a suspensão das decisões que garantem a repetição do indébito sem a modulação (porque anteriores a ela), de modo que a exclusão do ICMS somente seja aplicada a partir de 15/03/2017.

As empresas que se encontrem nessa situação devem ter cautela com os pedidos administrativos de restituição e declarações de compensação para não ser alvo de questionamentos e eventuais autuações pela RFB.