Em resumo, o TRF da 3ª Região decidiu que o entendimento do STF pela exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS/COFINS deve ser estendido ao ICMS-ST, pois o imposto é o mesmo, tratando-se a substituição tributária de mera técnica de antecipação do recolhimento do imposto.

O Judiciário tem sido acionado para decidir sobre o tema porque, apesar de o STF, desde março/2017, ter fixado a tese pela exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS/COFINS no julgamento do RE nº 574.706, a jurisprudência sobre a exclusão do ICMS-ST ainda conflita com tal entendimento.

O fundamento adotado por quem defende a inclusão do ICMS-ST consiste no fato de que, na substituição tributária, é o contribuinte substituto que recolhe antecipadamente o tributo da operação própria e das sucessivas, de modo que os contribuintes subsequentes ficam desobrigados do seu recolhimento.

Por outro lado, o entendimento em favor da exclusão do ICMS-ST da base do PIS/COFINS se baseia no fato de que, ainda que seja o contribuinte substituto o responsável pelo pagamento antecipado do tributo devido nas operações subsequentes, é o substituído que efetivamente arca com o ônus econômico da obrigação tributária, sendo o substituto tributário responsável pelo mero repasse de valores.

Consequentemente, excluir o ICMS da base do PIS/COFINS, mas não excluir o ICMS-ST é medida que fere a isonomia, uma vez que a substituição tributária representa mera técnica de recolhimento antecipado do tributo. Trata-se apenas do ICMS, um único imposto, que pode ser recolhido ao final da própria operação, pelo sistema de crédito/débito, ou de modo antecipado pelo substituto em relação à própria e subsequentes operações comerciais.

Outro fator que torna essa diferenciação ainda mais anti-isonômica consiste no fato de que a instituição da substituição tributária para uma determinada mercadoria depende da opção legislativa de cada Estado. Essa variação de legislações estaduais sobre a instituição ou não da substituição tributária tem o seguinte resultado prático: o regramento de um imposto estadual influenciará, de modos diversos, na apuração de dois tributos federais para aquele contribuinte que realize a mesma operação comercial em diversos Estados.

Nesse contexto, a partir do fundamento de que o ICMS que compõe o preço da mercadoria não é faturamento/receita, mas ingresso financeiro que transita na contabilidade da empresa e é repassado aos cofres públicos estaduais, ou seja, o ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, o TRF-3 decidiu pela exclusão do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS/COFINS, inclusive autorizando a compensação dos valores indevidamente recolhidos, respeitado limite temporal de 15/03/2017 estabelecido na modulação dos feitos.

Considerando que ainda não há pronunciamentos nem pela PGFN, nem pela RFB aplicando para o ICMS-ST a tese firmada no RE 574.706, recomenda-se o ajuizamento de ação individual pela empresa.